河南程功律师事务所

网传一个案例题，不知道是不是今天司考大军的其中一题呢，案情是这样的：

楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪？

“刑事实务”公众号专家俱乐部对此案例展开了讨论，选取了典型的不同观点。李永红：构成盗窃罪；冯江、王勇：构成诈骗罪。

观点一：盗窃罪

李永红（浙江工业大学法学院教授、“刑事实务”公众号专家俱乐部成员）：构成盗窃罪

【标准】区分盗窃与诈骗通常的标准（即两罪常用但易混的要件）是，财物的转移占有，是在权利人（被害人）无感知情况下发生的，还是有感知但其认识发生错误的情况下“自愿”支付的。本例又涉及到，权利人（被害人）是顾客还是超市，因为行为发生在何人之间，会影响前述标准的适用进而影响定性。

【分析】两个规律性认识：1.部门法专业问题，大多是事实与规范对接等置问题。如何把给定事实纳入特定规范之要件中，如何选择能够覆盖行为事实的规范，这是所有的部门法作业都类似的思考方法。2.刑法问题，很多争议或疑问发生在言说者对刑法外的法律存在认识分歧，解决问题，不仅要正解刑法，而且要掌握其他相关法律。

这事儿要分开看。1.顾客与超市之间的权利义务关系及其事实状态。顾客到超市购物，与超市之间形成合同关系。顾客购物，按照超市员工指示扫码支付货款，已经对超市履行了付款义务。超市员工提示顾客扫码付款，符合交易惯例，场所为超市控制，顾客无义务也无能力怀疑查证码的归属。双方权利义务清结，无论发生其他什么事，应与顾客无关。因此，超市是被害人。2.行为人与超市之间的法律关系。行为人事先用自己的二维码替换超市的收款二维码，超市对此并无认知（顾客更难怀疑了），此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。因此，超市对钱款失去也毫无感知。

观点二：诈骗罪

1、冯江：（江西理工大学教授、“刑事实务”公众号专家俱乐部成员）：构成诈骗罪

此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里，是有本质区别的。盗窃，是指用秘密手段将他人的财物窃为己有，其前提是被害人拥有对财物的占有权，而这个占有状态被行为人秘密转移。超市钱柜案，钱已经到了钱柜里，属于超市拥有；行为人再从钱柜中通过秘密手段将钱款窃取，属于盗窃无疑。而二维码案，钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权。不能认为，进入商家控制范围，货款就必然由商家控制。只有真正进入商家账号的钱款，才属于商家占有，才可以成为被盗的对象。

二维码案的实质在于：1、买家基于错误认识，误以为是商家账号而付款；但其是因为商家设立的扫码而完成，基于依赖原则，并无过错，不承担责任。2、商家基于错误认识，误以为买家已将货款付至自己账号，因而处分货物，是真正的受害者。这是商家自己未尽甄别之责，承担过错责任。当然其可以向行为人追赔。

结论：通过上述分析可知，二维码案完全符合诈骗罪的行为特征，即行为人通过虚构的事实（假账号），让被害人产生错误认识而处分财物。本案属于典型的“双向诈骗”。

另外要纠正一个观点就是，有人认为被骗了就一定要承担责任。这是不一定的。如果被骗者的行为本身没有任何过错，比如本案的买家完全因为商家的指引而将钱汇入假账号，则虽然是基于错误认识（误以为那是商家账号）而交付货款，但并不承担因此受骗而产生的责任。

2、王勇（苏州市人民检察院公诉二处处长，全国十佳公诉人、“刑事实务”公众号专家俱乐部成员）

近日，个人偷换超市支付宝二维码获款案引爆法律实务界朋友圈。论者认为构成盗窃罪和诈骗罪者基本平分秋色，纷争无数。本案一方面属于新型网络犯罪案件，认定困难；另一方面，本案也是非典型的“边缘案件”，认定盗窃和诈骗都存在与典型犯罪之间的差异。因此，厘清类似“边缘案件”的定性，核心在于如何区分盗窃与诈骗。一般认为，盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪，被害人无处分行为；诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，被害人有处分行为。因此，被害人的确定是定性的前提。

第一，本案认定盗窃罪最大的问题在于谁是被害人？

首先可以确定，被害人不可能是顾客。本案中顾客是自行主动处分财物，并非被嫌疑人采取平和手段转移。

其次，可以研究店主是否可以成为被害人。如果本案中是采用在收银箱下设置机关、收银箱下掏洞、偷换收银箱等方式，则因为发生在商店范围中，财物都归店主控制。这就如同被害人将钻戒遗失在家中沙发下，尽管一时不能寻回，也属于其自己管理的封闭空间中财物，属于本人占有。所以，传统物理意义上在收银箱下的偷换、设置机关、掏洞等行为，发生在商店这一封闭空间，店主控制、占有财物，成立盗窃罪无疑义。

但网络空间与现实空间最大的不同就在于，在网络空间发生的财物转移，交易现场的物理空间不可能控制。如甲、乙在丙的家中进行财物交接，若进行现实的财物交接，丙有接触甚至控制财物的可能；但甲、乙两人使用支付宝转账，则丙没有接触财物可能。同样，我们不能认为在商店发生的支付宝转账，店主就对财物有控制、占有权。本案顾客二维码支付后，财物直接转移至嫌疑人的支付宝账户中，店主没有任何占有、控制财物的可能。

店主没有占有财物，自然不存在被盗的基础。因此，本案店主和顾客都不可能成为盗窃罪的被害人。

第二，认定诈骗罪是否没有障碍？

认定诈骗罪的困难也在于被害人是谁。因为诈骗罪的核心特征之一就是被害人主动处分财物给嫌疑人。

本案从民事角度看，顾客扫码支付钱款后获得对价的财物，没有损失。同时，由于店主对自己商店的管理疏忽导致二维码被换，顾客基于对店主管理责任的信任扫描二维码支付无过错，也没有退货或者赔偿责任。因此，顾客尽管被嫌疑人冒用的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是被害人。本案店主交付财物没有收到本应属于自己的财物，是被害人。

但随之而来的问题就是店主是否受骗？店主误认为顾客都已经付费，因此同意交付商品，貌似被欺骗。但需注意的是，诈骗罪中的被害人基于错误认识处分财物，是指因嫌疑人的欺骗行为将财物处分给嫌疑人而非无关第三人。如果本案中嫌疑人故意设置一个错误的二维码，自己无法取款，商店又产生损失。尽管店主也是类似本案的误认为顾客付费而同意交付财物，但有成立故意毁坏财物罪之可能，而非诈骗或盗窃。

因此，本案嫌疑人的犯罪对象是转移至自己支付宝中的钱款而非商店中的对价财物，基于错误认识而处分财物者是顾客而非店主。尽管店主是被害人，有损失，但没有将财物处分给嫌疑人。

第三，本案属于三角诈骗，应以诈骗罪论处。

尽管认定盗窃罪和诈骗罪都存在障碍，但认定诈骗罪的障碍主要在于被害人与被骗人并非同一人。这一问题可以通过三角诈骗理论来解决。

一般而言，诈骗罪中被骗人，通常是财物的被害人，但也不限于被害人，包括财产占有人、所有人，其他在法律或者事实上具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人。易言之，从本罪的构成要件上看，被诈骗的人和遭受财产损失的被害人，可以是不同的人。这是因为诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，所以，只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即可，是否基于财物所有人或者占有人的意思取得财物，在所不问。因此，在受骗人和被害人并不同一的“三角诈骗”场合，可以成立诈骗罪。

本案中，顾客在获得了对价商品后应该支付商店钱款，但被冒用的二维码欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给店主的财物，处于可以处分财产地位的人。因此，本案的被骗人是顾客，被害人是店主，属三角诈骗，定诈骗更妥当。

北京检察官“薏米”：在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。具体到本案中，调包二维码在表面上像是秘密窃取，但是实际上行为人通过秘密调包二维码，只是其骗取货款到手的辅助手段行为。调包二维码并不能直接获取财物，本案中真正使钱财到手的行为，还是买家扫描二维码支付的行为。本案是一则三角诈骗案例。处分人是买家，受害人却是店主。

邹利伟（江省丽水市人民检察院公诉二处）：林钰雄教授在《论诈欺罪之施行诈术》一文中将其归纳为事物操弄。以德国教科书中的案例为例，酒店卖一瓶酒，卖酒服务员便在墙上画一道杆，有顾客偷偷把墙上的横线擦掉，该行为掩盖隐瞒了购酒行为，就属于事物操弄。同理，本案偷换二维码也属于事物操弄的诈骗方式。

深海鱼及刑事实务公众号实务观点

1、讨论是否属于“三角诈骗”会让实务复杂化

上面几位有论证属于“三角诈骗”的，又有论证非“三角诈骗”的。本人认为，三角诈骗的定义中，受骗人和财产处分人必须是同一个人。针对这点，张志强认为：“本案中的顾客既没有处分店主财物的权限和地位，而且处分的也不是店主的财物，而是自己的现金。”这个理由不是很充分，不能得到相反观点的人完全认同，因为相反观点的人认为，顾客处分自己钱包的钱，该钱原本是属于店家的，现在他基于被骗处分了原本属于店家财物。否定“三角诈骗”的第二个理由 ，张志强认为：“顾客未必属于陷入错误认识，顾客交钱拿货是基于交易习惯，于顾客来说没有任何区别”。但这个理由也不足以说服主张盗窃罪的人，而且将水搅的越来越浑。这里涉及到“错误认识”，何为“错误认识”，主张盗窃罪的人认为顾客误以为该二维码系店家的二维码这不是错误认识吗？主张盗窃罪的人显然不会同意本案顾客没有“错误认识”。“错误认识”，虽然没有在我们刑法条文中予以表述，但已经成为一种诈骗罪不成文的要素，是毫无疑问的，但本案从是否存在“错误认识”着手也会陷入泥潭，争论不休。论证了“三角诈骗”的同时又会和“盗窃罪的间接正犯”纠缠不清，理论上对这个问题分歧也很大。

2、本案应当越过“三角诈骗”争论，直接从财物的归属点和窃取点入手

针对一个案例事实，如何提炼事实，如何认定事实是属于实务判断的核心问题，这将直接引领之后的法律适用问题。在本案中，大家的目光都集中在顾客作为第三人的角色上，所以会产生模糊的“三角诈骗”的影子，认为有第三人。本人认为，本案不存在“三角诈骗”中的第三人，从而根本上否定“三角诈骗”的适用。顾客在商店里支付钱款，他在店的柜台扫码支付，当面扫码意味着顾客交钱了，这个钱好比是交在店里的柜台上的，这个钱就是店里的。小偷现在更换了二维码，是在顾客交钱的同时，直接在店里偷取了店内的财物，是一起普通的盗窃案件。针对这点，张志强提出“债权”的概念，论及财产性利益又让定性人为的复杂化，一旦认为窃取的是债权，那么又涉及到了顾客即“第三人”，又将和“三角诈骗”等搞混，走进泥潭。因此，实务中如果遇上类似案例，应当直接行为人是从店家直接窃取财物的盗窃罪。