河南程功律师事务所

建设工程施工合同中的以房抵债协议，是指发包人与和承包人约定以特定房屋代替原定给付工程款的协议，根据以房抵债协议签订的时间，可分为债务清偿期届满前的以房抵债协议和债务清偿期届满后的以房抵债协议，两者之间的法律性质与履行方面存在较大差距，不可一概而论。

一、债务清偿期届满前的以房抵债协议单独起诉容易被驳回

以实际案例进行说明：

2013年9月9日，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，在付款方式中约定：“合同签订3日内，甲方向乙方支付价款XXXX元，剩余合同价款，甲方用自己开发建设的位于XXXXX的房屋抵顶（具体详见房屋抵债协议）”，施工合同签订后3日，双方签订《以房抵债协议》，工程完工后，由于承包人施工质量违反施工合同约定，发包人拒绝支付剩余价款，即未履行《以房抵债协议》，承包人诉至法院，要求履行以房抵债协议，并办理房屋产权过户手续。

本案即典型的债务清偿期届满前的以房抵债协议，施工合同签订后3日，即签订《以房抵债协议》，工程尚未完工，双方并未结算，此时的《以房抵债协议》实际是《施工合同》的组成部分，为工程款的支付方式之一。人民法院在审理该案中，并未单独就《以房抵债协议》进行审理，而是按照建设工程施工纠纷进行审理，将本案定性为建设工程价款结算过程中产生的纠纷。根据最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议精神，债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。

故当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，承包人单独就以房抵债协议起诉，要求履行以房抵债协议并主张所有权的，人民法院将驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，承包人变更诉讼请求要求继续履行建设工程施工合同的，人民法院将继续按照建设工程施工合同纠纷进行审理。

二、债务清偿期届满后的以房抵债协议一般有效

从裁判观点来看，最高人民法院判决书《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终484号》（附该判决书）中明确：

一、当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议,对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外,并不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权,使用权等财产权利,为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效。

二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,可能构成债的更改,即成立新债务,同时消灭旧债务;亦可能属于新债赁,与旧债务并存。基于保护债权的理念,债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,性质一般应为新债清偿。

三、在新债清偿情形下,旧债务于新债务履行之前不消灭,旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后,因完成了债务清偿义务,旧债务才归于消灭。

四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时,确定债权是否得以实现,应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行,致使以物抵债协议目的不能实现的,债权人有权请求债务人履行旧债务,且该请求权的行使,并不以以物抵债,被撤销或者被解除为前提。