河南程功律师事务所

一、“背靠背”条款的含义

建设工程领域中的“背靠背”条款，是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得建设单位支付工程款作为其向分包商支付工程款的前提条件的一个条款。

二、设置的目的

通常是总承包商为了减小自身资金的风险，而在分包合同中设置“背靠背”条款，已达到与分包商风险共担，利益共享的目的。

三、法律性质

依据合同具有相对性的原理，在一般情况下，建设单位与总承包商之间，总承包商与分包商之间是完全相对独立的法律关系，两个法律关系之间的付款义务是没有关联性的。但是，总承包利用其优势，通过“背靠背”条款的设置，达到分包商与建设单位之间付款义务的联系。

四、“背靠背”条款的效力

无论是实践中，还是学术界，关于“背靠背”条款的效力问题，意见不一。
（1）“背靠背”条款无效
理由：一方面，突破合同相对性，总承包商利用其优势，将建设单位与总承包商之间签订的合同约束到分包商身上；另一方面，在一般情况下，建设单位与总承包商之间签订的合同，关于付款方式、付款时间、付款比例等相关信息，分包商是无法看到的，对于分包商来说，有违公平。
（2）“背靠背”条款有效
首先，是总承包商与分包商之间意思自治的结果，其次，没有违反法律法规的强制性规定。因此，应为有效条款。
（3）“背靠背”条款原则上有效，如产生滥用，则不能对抗分包商的付款权。

综上观点，我更倾向于第3种观点。第一，“背靠背”条款没有违背法律法规强制性规定；第二、“背靠背”条款系总承包商与分包商之间意思自治的结果；第三，“背靠背”条款有效，但应具有严格的适用条件，即，总承包商与分包商之间签订的“背靠背”条款约定有效，但总承包商拖延结算或怠于行使要求建设单位支付到期工程款权利，导致分包商不能及时获得工程款，分包商有权要求总承包商支付欠付的工程款。在此情况下，有利于防止总承包商滥用“背靠背”条款，损害分包商的合法权益，进而维护了农民工的利益。