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伊通满族自治县盛宇房地产开发公司牛某某、曹某某非法吸收公众存款案

——对小额贷集资性质、挂名法定代表人责任的认定

一、裁判要旨

1.企业经营过程中的集资行为不应以案发时借款得不到偿还作为非法占有目的的根据，而应以资金的具体用途和去向评价非法占有目的。

2.小额贷公司的性质系放贷，故对其放贷的相对人亦应不构成非法吸收公众存款罪。如果构成该罪，根据对合原理，等于间接认为小额贷放贷的行为违法，故针对小额贷借款部分不作为非法吸收公众存款罪评价。

3.法定代表人无论挂名与否，对自己的行为，或者说以自己名义实施的行为本身负有审核的义务，尤其是房地产企业经营过程中的融资行为因其普遍性而应该具有预知性。疏于审核本身就是一种放任。且挂名法定代表人在借款合同上签字对合同的履行起到了批准和决定作用，因此应当承担相应的法律责任。

二、基本案情

吉林省四平市人民检察院指控：

1.合同诈骗罪。2000年7月30日,被告单位伊通满族自治县盛宇房地产开发有限公司(以下简称盛宇公司)经伊通满族自治县计划委员会核准在伊通镇民族医院道南开发棚户区改造项目,承建伊通满族自治县盛宇豪庭小区。在开发建设过程中,盛宇公司采取用包含已经签订回签协议或已经出售的房屋、车库作抵押与他人签订借款合同或名为买卖合同实为抵押借款合同的方法，骗取长春鼎升小额贷款有限公司、长春市民通小额贷款有限公司、张某等单位和个人共计人民币92899921元(附集资参与人名单及金额)。其中，被告人曹某某经手骗取人民币31560421元,被告人牛某某经手骗取人民币60359500元，被告人李某某参与骗取27213441元。案发后,被告单位盛宇公司返还部分骗取款项，并与大部分集资参与人达成还款协议。

2.毁坏财物罪、妨害作证罪、包庇罪。被告人牛某某在盛宇公司未与住户朱某某家达成房屋拆迁协议的情况下，指使他人于2014年9月的一天用钩机将宋某某家的四个车库推倒。同年10月的一天,将宋某某家的房屋推倒。在推倒房屋、车库的过程中,致宋某某家红豆杉等物品损毁。

在公安机关侦查宋某某家房屋、车库被毁案时，被告人牛某某为逃避法律责任，于2016年8月通过他人找到丁某某，让丁某某到公安机关投案称是其找人推倒的宋某某家房屋、车库。并承诺事后给予酬谢。后丁某某到公安机失投案，称是其找人推倒的宋某某家的房屋和车库。

2014年6月，被告人曹某某在被告单位盛宇公司未与刘某某家达成房屋拆迁协议的情况下,告知高某某，已与刘某某家达成拆迁协议，让高某某找人拆除，后高某某雇佣他人将刘某某家房屋用钩机损毁,同年7月，被告人曹某某指使他人将刘某某家在被推倒房子废墟上临时搭建的简易窝棚推倒。

盛宇公司辩护人的辩护意见是：盛宇公司借款行为没有非法占有目的，借款时更没有虚构事实和隐瞒事实，仅是开发速度与还款数额和期限不匹配，造成严重违约，属于正常的经济合同纠纷，因此，盛宇公司不构成合同诈骗罪。

牛某某的辩解及辩护人的辩护意见是：牛某某对全部借款没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。指控牛某某故意毁财罪证据不足。

曹某某的辩解及辩护人的辩护意见是：曹某某对全部借款没有非法占有目，不构成合同诈骗罪。指控牛某某故意毁财罪证据不足。

法院经审理查明：(1)2009年7月30日,被告单位伊通盛宇公司经伊通满族自治县计划委员会核准在伊通镇民族医院道南开发棚户区改造项目，承建伊通满族自治县盛宇豪庭小区。未经批准,向社会公众非法吸收公众存款433318万元,其中牛某某吸收1540万元。曹某某吸收2791万元。(2)故意毁坏财物罪、妨害作证罪、包庇罪认定的事实与指控事实一致。

三、裁判结果

吉林省四平市中级人民法院于2019年11月26日作出(2018)吉03刑初54号刑事判决：

一、伊通满族自治县盛宇房地产开发公司公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币50万元；

二、被告人牛某某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元，犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑四年，犯妨害作证罪判处有期徒刑两年一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元；

三、被告人曹某某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币25万元,犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年,并处罚金人民币25万元；

四、被告人李某某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元；

五、被告人丁某某犯包庇罪判处有期徒刑两年一个月，缓刑三年；

六、公安机关查封的房屋按协议约定抵偿借款给集资参与人，继续追缴盛宇公司违法所得，返还集资参与人,不足部分由盛宇公司合法财产继续退赔。宣判后，伊通盛宇房地产开发公司、牛某某、曹某某不服原审判决，提出上诉。吉林省高级人民法院于2020年6月24日作出(2020)吉刑终53号刑事判决：驳回上诉，维持原判。 

四、裁判理由

法院生效判决认为：上诉单位盛宇公司在公司经营资金短缺的情况下，违反国家金融管理法规，由上诉人曹某某、牛某某和原审被告人李某某代表公司，以“给付高息”或“房屋回购”方式向社会公众大量借款，所借款项用于公司的工程建设，严重扰乱金融秩序，盛字公司的行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人牛某某、曹某某、原审被告人李某某作为单位的主要负责人和直接责任人，代表公司实施非法吸收公众存款行为，三人的行为均构成非法吸收公众存款罪。上诉人牛某某、曹某某故意毁坏他人财物,数额巨大，二人的行为又构成故意毁坏财物罪。上诉人牛某某用贿买方式指使他人作伪证，其行为构成妨害作证罪。原审被告人丁某某故意作假证明，包庇他人犯罪行为，其行为已构成包庇罪。原审判决认定的非法吸收公众存款罪、故意毁坏财物罪、妨害作证罪、包庇罪的罪名准确。但一审判决认定向王浩地非法吸收存款100万元，向孙丹旭、路洋、孙卓、史策非法吸收存款139.05万元，向魏占秋非法吸收存款150万元数额错误，应予以纠正，正确的数额为向王浩地非法吸收存款64万元，向孙丹旭、路洋、孙卓、史策非法吸收存款138.55万元，向魏占秋非法吸收存款100万元。一审判决认定向徐殿新非法吸收存款30万元，但判决所列证据中，徐殿新的陈述没有借款30万元给盛字公司的内容，借款30万元的收据无法证明与徐殿新有关，因此现有证据不足以证明此笔事实，故不予认定。

上诉单位盛宇公司、上诉人牛某某、曹某某、原审被告人李某某非法吸收公众存款数额巨大，应依法惩处。鉴于盛宇公司、牛某某、曹某某将所吸收存款均用于工程建设，案发前后已与集资参与人达成了协议，用在建房屋抵偿借款,牛某某、曹某某传唤到案后,对经手借款事实如实供述，属自首，对盛字公司及牛某某、曹某某非法吸收公众存款罪依法可从轻处罚；牛某某、曹某某分别雇用或指使他人强行拆除尚未签订拆迁协议的宋某某、刘某某家房屋，毁坏他人财物数额巨大，应依法惩处，考虑到盛宇公司事后已与刘某某家已达成赔偿协议，对曹某某故意毁坏财物罪可以从轻处罚。牛某某指使他人作伪证妨害司法秩序,应依法惩处。原审被告人丁某某明知他人犯罪而顶名包庇，应依法惩处，鉴于其在犯罪过程中及时坦白犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于原审被告人李某某、丁某某犯罪情节较轻，认罪悔罪，没有再犯罪的危险，符合适用缓刑条件，对二人可依法适用缓刑。

原审判决认定上诉单位盛宇公司,上诉人牛某某、曹某某,原审被告人李某某、丁某某犯非法吸收公众存款罪、故意毁坏财物罪、妨害作证罪、包庇罪定罪准确。认定非法吸收公众存款部分事实错误，予以纠正。对上诉单位、上诉人及原审被告人量刑适当，应予维持。

五、案例注解

非法集资犯罪一直是备受社会关注的涉众型经济犯罪，其在司法实践中存在非法占有目的认定难、小额贷公司作为集资参与人定位难、为了逃避责任设置的挂名法定代表人罪与非罪处理难的问题，这已经在一定程度上影响了打击犯罪和案件审理的成效。本着坚持罪刑法定、罪刑相适应原则，本文通过以上三个问题的分析研究，以期裨益于非法集资犯罪的科学有效治理。

一、企业生产经营过程中所产生的集资案件的非法占有目的认定，不应以案发时造成集资参与人损失为根据，而应以资金的具体去向和用途作为判断标准

1.认定集资诈骗罪和合同诈骗罪非法占有目的要点，系查清涉案钱款真实用途，具体从以下几点考虑：(1)实际用途与签订、履行合同的事由、用途不一致是认定骗取财物的重要根据；相反，钱款用途与合同约定一致的，不能认定为骗取。(2)钱款用于挥霍、赌博、还旧债等非经营性活动导致没有能力归还的，表明行为人不打算归还，具有非法占有目的；相反,钱款用于经营活动但因经营风险导致不能还款的，表明行为人有为获得还款能力而努力不能认定非法占有。(3)此外，行为人骗取财物之后，以转移逃匿财产或逃匿方式逃避还款的，也是认定非法占有的重要依据。

2.结合本案具体分析：(1)从对取得财物的处置情况来看，本案涉案借款实际用途与签订、履行合同的事由、用途一致，用于房地产工程建设。钱款用于房地产建设工程，但因经营风险即工程不能及时完工和结算，导致借款不能及时偿还，表明行为人将取得财物用于生产经营，并非用于挥霍或者用于违法犯罪活动，也未据为己有。(2)从事后态度来看，盛宇公司取得对方财物之后，没有以转移逃匿财产或逃匿方式逃避还款。现二期工程开始后，积极协调与各集资参与人之间的和解事宜，基本上与涉案集资参与人达成了和解协议，用在建房屋抵偿给各集资参与人。(3)从未履行合同的原因来看，因，不能及时完工和结算,导致借款不能及时偿还。未履行合同的原因系经营风险导致，且并非不履行合同，只是履行合同迟缓。(4)从各被告人对涉案钱款的处分意思来看，涉案被告人对涉案款项只有利用意思，没有排除权利人占有意思。涉案被告人系利用各集资参与人财物去获取自己的利益，但其没有对集资参与人财物永久占有的意思，即没有工程完工后不想给各集资参与人结算工程款的意思，即没有排除意思。(5)据各被告人供述借款都用于工程建设。现没有证据证明各被告人将收取的款项用于挥霍及违法犯罪活动，或携款潜逃，现被告人盛宇公司亦有偿还能力，并已付诸实施，故根据现有证据认定被告人对集资参与人所交付钱款非法占有证据不足。

故盛宇公司对涉案钱款不具有非法占有目的。

二、小额贷款公司作为集资参与人，因小额贷本身的经营性质决定，对小额贷款公司吸收存款的数额不应作为非法吸收公众存款罪处理

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，依法经营小额贷金融业务的有限责任公司或者股份有限公司(不吸收公众存款)，其主要从事各项贷款、票据贿现、资产转让等经营业务。法律、法规对小额贷款公司的放贷对象并未加以限制，个人和企业都可以成为小额贷款公司的放贷对象。

具体到本案，本案的集资参与人除了个人外，还有几个小额贷款公司。因涉案的几家小额贷款公司的企业性质均系放贷性质，故对其放贷的相对人盛宇公司放贷系其正常的业务范围，对其正常业务范围的放贷，需有相对人参与借款，而法律并未限制房地产企业不能从小额贷款公司借款经营，故该借款行为相对于小额贷的业务范围系法律允许的行为，不应作为犯罪处理，即该行为不应构成非法吸收公众存款罪。如果构成该罪，根据对合原理，等于间接认为小额贷款公司放贷的行为违法，故本案盛宇公司针对小额贷款公司的借款数额应从非法吸收公众存款数额中予以扣除。

三、挂名法定代表人的责任应从其主客观表现加以认定

所谓挂名法定代表人，系部分投资者为规避自身的责任风险或者其他原因而借用或者冒用他人的身份登记为公司的法定代表人，但公司的实际经营仍由其具体负责。从而导致公司的名义代表人与实际负责人发生错位偏差的情况。挂名法定代表人是公司名义上的法定代表人。

《刑法》第三十一条规定:“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主要负责人，包括法定代表人。从以上两个规定可以看出，单位犯罪中直接负责的主管人员应承担相应的刑事责任，而法定代表人(包括挂名法定代表人)是否追责要看

其在单位犯罪中是否起到决定、批准、授意、纵容或者指挥作用。具体应从以下两个方面判断：(1)对于单位实施的犯罪行为主观上是否明知或者放任。(2)是否亲自参与实施了单位犯罪中的全部或者部分行为，其参与的行为是否起到决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。

具体到本案，被告人李某某作为公司名义上的法定代表人，虽然其每月领取的报酬只有1000多元，且未参与公司生产经营，但其在相关人员的授意下在相关文件上签字，其在公司的地位相当于挂名的法定代表人。而法定代表人无论挂名与否，对自己的行为，或者说以自己名义实施的行为本身负有审核的义务，尤其是房地产企业经营过程中的融资行为因其普遍性而应该具有预知性，法定代表人疏于审核本身就是一种放任，故李某某主观上对单位的部分犯罪行为存在放任心理。客观上，单位主管人员的直接责任，系一种行为责任，行为人应对自己所实施的行为承担相应的责任，李某某作为挂名法定代表人在相关人员的授意下参与签署了多份借款合同，数额从几十万到几百万不等。其在借款合同上签字的行为起到了法定代表人的批准和决定作用，故客观上其亦应因参与的犯罪行为而承担相应的直接负责的主管人员责任。

因此，本案李某某作为挂名法定代表人结合其主客观表现，应当对其的行为承担相应的法律责任，但结合其主观恶性可对其从轻处罚。