河南程功律师事务所

近期发生在湖南常德安乡的一起“盗抢红包案”引起关注，本案与当年引起理论界与实务界广泛热议的“偷换二维码案”存在相似之处，但也有其特殊性。

家长群里连抢30个生活费红包后退群定啥罪？（已被刑拘）

案例详情

【学生爸爸#在家长群抢30个红包被拘#】近日，湖南常德安乡。33岁男子吴某喜接到网贷催款电话，正好发现儿子班主任在家长群里提醒交生活费。家长开始陆陆续续在群里发红包，吴某喜立刻心动起来，动起了歪心思，他一连领了30来个红包。因担心儿子班主任找他，吴某喜立即就退群，并将班主任拉黑。连夜逃到常德市武陵区的吴某喜还了2000元网贷后，还想着在赌场上捞上一笔，结果还输了1100元。目前，盗领的赃款已被安乡警方全部追回。4月12日，犯罪嫌疑人吴某喜因涉嫌盗窃罪被安乡警方依法刑事拘留。（安乡公安）

对于“红包案”的定性，需要理清以下三层次问题

第一个层次：发出的红包究竟由谁占有？

一般认为，盗窃罪、诈骗罪以及抢夺罪与侵占罪的区分在于行为人是否已经占有了他人财物。因此，红包占有状态的认定直接影响此罪与彼罪的界限，需要重点讨论。从家长视角来看，红包一经发出，家长们就丧失了对红包内财物的事实支配，也就不可能成立占有。从吴某视角来看，能否认为其基于“先占先取得”规则获得红包的占有？笔者认为，此时的红包属于有特定对象的赠与，与无特定对象的赠与红包具有不同的性质。既然该红包的赠与具有特定的对象，只能由老师领取，而不能是群里的任何一人。换言之，基于社会生活的一般观念，也就只能认为是老师占有该红包，而不能是吴某占有。进一步说，如果吴某没有占有该红包，那么作为侵占罪的前提也就无需讨论了。

第二个层次：吴某是否构成诈骗罪？

可能有观点会认为，吴某冒充他人领取红包，使得微信平台产生认识错误，进而处分红包内的财物，构成诈骗罪。这一观点有待商榷。其一，当行为人拆开红包之后，个人的微信名称便会显示在领取栏中，其余人都可以知晓究竟是谁领取了红包。因此难以认为吴某存在冒充行为。其二，微信平台没有产生认识错误。由于红包一经发出，就可能被任何人领取，微信平台不可能也没有义务去核实领取红包者的真实身份，也就没有产生认识错误的问题。这么来看，吴某也不符合诈骗罪的构成要件。

第三个层次：吴某成立盗窃罪还是抢夺罪？

有观点认为，吴某堂而皇之地领取不属于自己的红包，排除了真正权利人的占有，是典型的公开盗窃。但是，“公开盗窃说”不仅为我国司法实践所不采，在立论基础上也备受质疑。

理由在于：

其一，在语义解释层面，“盗”和“窃”体现的是秘密性，“公开盗窃”存在概念上的吊诡。（在我国，“窃”字从古至今都蕴含着秘密、私下的意思，我们用“窃以为”谦虚地表达自己的观点，用“窃窃私语”形容背地里小声说话。同样地，我们也用“盗窃”代指秘密转移财物占有的行为。在对本土的刑法概念进行解释时，还是不应遗忘先哲的思考、祖先的教诲、文化的传承。）

其二，以“取财行为是否对人身安全具有危险性”作为区分盗窃罪和抢夺罪的标准，并不具有合理性。一方面，我国刑法并未将“对人危险“作为抢夺罪的构成要件要素。另一方面，抢夺也可能以缓和的方式进行。例如小偷趁老妪病卧在床，当面将其家中的贵重物品搬走。

其三，盗窃罪和抢夺罪的界分标准仍应坚持“是否公然实施取财行为”这一标准。本案的吴某当着微信群其他人的面，趁班主任不备，公然领取不属于他的红包，数额较大，应当以抢夺罪论处