河南程功律师事务所

  前后“剧情”不一，主要反映的是行为人李某某主观恶性的差异，其客观盗窃行为和盗窃对象并无二致。

　　若根据警方通报的最新事实，行为人最终被判处盗窃罪可能已无悬念。但基于刑法客观主义的基本立场，不能因为行为人主观恶性的差异，而对罪与非罪产生影响。由此，我们还需进一步探讨小额多次盗窃构罪的合理判断标准。

　　由于之前的“剧情”更具有探讨的价值，故下文主要围绕之前的“剧情”展开分析。

　　根据之前的“剧情”，有律师建议对“偷外卖盒饭的贫困大学生”作撤案处理，其中核心理由是：李某某行为社会危害性不大，情节显著轻微依法不认为是犯罪。

　　如果仅仅考虑刑法分则的定罪功能，李某某盗窃十余次已触犯《刑法》第264条，但是认定周某构成犯罪还需要考虑是否符合刑法总则的出罪规定，《刑法》总则第13条明确规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

　　李某某仅仅是针对了小区里外卖盒饭实施了盗窃行为，其目的就是为了裹腹免于饥饿，主观恶意显然甚微，影响的范围仅限于小区居民，总共损失寥寥数百元，被害人的经济损失完全可以弥补，没有任何扩大的、潜在的社会危害，根本没有达到应受刑罚的程度，不能认定为犯罪。

　　其中，就涉及到对刑法第13条“但书”规定的理解与适用的问题。

　　张明楷教授认为，只能以行为不符合构成要件或者不具备其他犯罪成立条件为由宣告无罪，而不能直接根据但书宣告无罪。

　　周光权教授亦指出，“但书”规定的功能是有限的，在司法活动中，应当以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接引用刑法第13条的“但书”规定宣告无罪。“但书”所规定的行为，从实质上看根本不符合刑法分则某一条文的规定，是不构成犯罪的行为。不能将“但书”规定理解为行为虽然符合犯罪成立条件，但是由于情节显著轻微，所以不认为是犯罪。

　　如此说来，该律师认为行为形式上符合盗窃罪的规定，但因情节显著轻微危害不大的，应当适用刑法第13条但书的规定，不认为是犯罪的见解是值得商榷的。

　　这种观点完全从形式的角度解读我国刑法中的犯罪概念，将行为符合犯罪构成仅仅看作表面或者形式上的符合，而没有从形式与实质统一的角度来理解我国刑法中的犯罪概念，或者是没有将该种立场贯彻到底，因而得出这样的结论。其不仅变相地放弃了罪刑法定原则，还会产生逻辑上的混乱，即行为符合刑法分则所规定的犯罪构成，但又不构成犯罪，让人匪夷所思。

　　对于“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及己经窃取的财物数额等。

　　一般来说，行为人以窃取数额较大财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的标准，宜认定为盗窃罪；反之，行为人三次以上在菜市场小偷小摸，不宜认定为盗窃罪。

　　我们不妨先看一下另外一个案例。

　　2020年1月11日，在一生鲜超市购物后准备离开的陶某被工作人员当场拦下。原来，陶某的购物袋里装了“车厘子、龙眼、青菜、卤味、调味品、汤圆、咖啡饮料、豆腐等”满满一兜商品，而他的扫码结账单上只有一盒龙眼，一把青菜和一件卤味。工作人员报警后，民警赶到现场将陶某带到派出所。到案后，陶某承认，自己通过超市自助结账机扫码结账时只扫取少量便宜商品付款，剩下的商品直接放入塑料袋内带走，采用“少扫码多拿货”的方式盗窃超市商品。而这也并非陶某第一次行窃。监控里，从去年年底开始，陶某先后五次在此超市自助购物机前将一件件未经扫码的物品放进了购物袋。“之前在这家店里偷过几次，一直没人发现，所以我就一直偷”，陶某交代。

　　经查，陶某盗窃商品的价值共计人民币313.86元。虹口区检察院以盗窃罪对陶某提起公诉，法院审理后以盗窃罪判处陶某拘役5个月，缓刑5个月，并处罚金人民币一千元。

　　若将以上案例与本案相比，不难看出，外卖也属于值得刑法所保护的财物，李某某多次盗窃外卖符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪应属无疑。但是与上面所举案例不同的是，之前的“剧情”中李某某盗窃外卖的主观动机可能没有那么恶劣，而且还应考虑该大学生的实际生活状况、家庭条件等具体因素。在定罪上还应当纳入期待可能性原理的考量。

　　根据《刑法》第37条之规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”再结合《刑事诉讼法》第177条相关规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

　　对于之前“剧情”中的大学生盗窃外卖的行为是否属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，则需要辩护人和检察机关的共同努力。

　　值得一提的是，根据“前置法定性与刑事法定量的统一”的刑事犯罪认定机制，犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定。

　　刑法对于犯罪量的确定分两次进行：首先，通过违法类型的选择，进行犯罪量的第一次确定；而刑法对于犯罪量的第二次确定，则是通过追诉标准的设定完成的。

　　对于“多次盗窃”而言，具有前置法上的违法性，而且刑法通过违法类型的选择将“多次盗窃”作为盗窃罪的犯罪构成，属于犯罪量的第一次确定。但是对于“多次盗窃”犯罪量（主要是指多次的数额上）的第二次确定则欠缺追诉标准和司法解释的具体设定，目前只能够由司法人员自由裁量，导致在如本案这些“边缘”案件中难以实现违法和犯罪的准确区分，在实践中引发争议。

　　在新的司法解释规定还未出台前，对于此类问题，笔者的看法是，对于刑法规定的犯罪构成要件，比如“多次盗窃”，虽然入罪没有数额较大的要求，但仍须从实质意义上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵害性的行为之内。只有对刑法的规定做出实质解释，使构成要件反映和说明实质的违法性，才能合理地限定处罚范围。

来源：法律读库

特别提示：凡本号注明“来源”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容仅供读者学习参考，如有侵犯您的权益，请联系删除！