河南程功律师事务所

允许竞合模式。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告人之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第 823 条的保护。”由此可见，德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的。

有限制的选择诉讼模式。英国法原则上承认责任竞合。根据英国法，如果受害人被双重违法行为侵害，则他作为原告既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。

三、建议对责任竞合的诉讼作限制

我们认为，就我国立法与司法的特点，对于违约请求权与侵权请求权竞合情况下，较适宜采用法国法模式，即禁止竞合模式，禁止普通合同当事人提起侵权之诉。

理由如下：

1、我国为大陆法系国家，与英美法系相比，我国关于侵权法的立法较为稀少，而侵权案例又未被系统编纂，且侵权案例尚不能上升为法律适用，故当事人大多数选择侵权之诉，有规避较详尽的合同法之嫌，不利于妥善解决合同双方的纠纷，不利于法院对案件的审理。

2、有利于发挥民事合同在市场经济中的作用。民事合同是平等民事主体交易的最重要工具，具有平等协商、意思自治、合理预期的特点，是当事人之间的法律。对于普通民事合同，特别是经双方协商签订的民事合同，禁止其当事人提起侵权之诉，可以防止当事人谋取合同之外的利益。

3、法国法虽然原则上认为违约责任成立场合排除侵权行为责任，但也不是绝对禁止竞合，仍然有例外，如在犯罪行为场合、故意或重大过失不履行合同场合、医生在治疗上过失责任、运输合同、寄存合同等，仍可以成立违约责任与侵权责任的竞合。这一例外的做法，契合了保护普通消费者及刑事被害人的立法目的。

综上，有必要以司法解释作出补充规定，对于具有典型书面合同的经济纠纷，应由法院确定案由，认定其属于违约之诉。